Las dificultades del examen directo

Un buen examen directo suele ser más difícil que un buen contraexamen. En el directo el abogado no puede sugerir respuestas, debe trabajar con preguntas abiertas, cede el protagonismo al testigo y depende de que este recuerde, entienda y relate bien lo que vio. A eso se suman la preparación ética del testigo, la elección entre un orden cronológico o temático, la acreditación de quien declara y la necesidad de anticiparse al contraexamen que vendrá.

El contraexamen tiene más prestigio, más libros y más anécdotas. Pero los casos se ganan, sobre todo, con la prueba propia, y la prueba propia en un juicio laboral suele ser testimonial. Como estudioso del contraexamen, he llegado a pensar que una buena parte de lo que se aprende sobre él sirve, al revés, para entender por qué el directo es tan exigente.

Preguntas abiertas y prohibición de sugerir

Las reglas procesales impiden que quien presenta al testigo le sugiera las respuestas. El artículo 330 del Código Procesal Penal lo dice expresamente para la parte que presentó al testigo o perito, y el artículo 454 número 6 del Código del Trabajo prohíbe las preguntas asertivas o que contengan elementos de juicio que determinen la respuesta. En Estados Unidos, la regla 611(c) de las Federal Rules of Evidence sigue la misma línea, con excepciones para desarrollar el testimonio o para testigos hostiles.

La consecuencia es que el abogado pierde el control fino que tiene en el contraexamen. Debe guiar sin conducir, con preguntas como "¿qué pasó después?", "¿qué vio?" o "¿qué le dijo?". Y debe hacerlo sin que el testigo se pierda en detalles irrelevantes ni se salte lo importante.

El testigo es el protagonista

En el directo, quien debe convencer es el testigo, no el abogado. El tribunal quiere oír su voz, sus palabras y su forma de recordar. Eso significa que el abogado tiene que hacerse a un lado, hacer preguntas breves y dejar espacio a respuestas largas cuando el relato lo necesita. Una guía publicada por la American Bar Association lo describe como un cambio de foco desde el abogado hacia el testigo, con el abogado en el papel de facilitador.

El problema es que los testigos no son narradores profesionales. Se ponen nerviosos, olvidan, se adelantan, usan términos técnicos que el tribunal no entiende o resumen en una frase lo que debería ser una escena. Para eso sirven técnicas como el zoom in y el embudo con preguntas abiertas.

Preparar sin fabricar

Preparar a un testigo es legítimo y necesario. Lo que no es legítimo es decirle qué debe declarar. La frontera es clara en teoría y delicada en la práctica.

• Lo que sí corresponde: Explicar cómo es una audiencia, quién pregunta y en qué orden, qué es un contraexamen, que puede decir "no recuerdo" si no recuerda y que debe responder solo lo que se le pregunta.
• Lo que también corresponde: Repasar con el testigo los hechos que conoce, revisar los documentos que él mismo firmó o recibió y advertirle sobre los puntos que la contraria probablemente le preguntará.
• Lo que no corresponde: Sugerirle hechos que no presenció, corregir su versión para que calce con la teoría del caso o entregarle un libreto para memorizar.

El límite no es solo ético. El artículo 454 número 5 del Código del Trabajo exige que el juez advierta al testigo sobre las penas del falso testimonio. En el derecho comparado, la regla 3.4 de las Model Rules de la ABA prohíbe al abogado aconsejar o ayudar a un testigo a declarar falsamente. Y hay una razón práctica adicional; un testigo con libreto se nota, y un buen contraexamen lo desarma rápidamente.

Orden cronológico u orden temático

El orden cronológico es el más intuitivo y el más fácil de seguir para el testigo. Pero no siempre es el más persuasivo. Empezar por el día en que el trabajador fue contratado, hace diez años, puede consumir la atención del tribunal antes de llegar al hecho que importa.

Una alternativa es combinar ambos. Se abre con una pregunta que sitúa al testigo en el hecho central, se vuelve después a su relación con las partes y a cómo conoce los hechos, y se desarrolla luego el relato en orden cronológico. Esta forma de ordenar aprovecha el principio de primacía y recencia, que también rige el directo. Lo importante es que el tribunal sepa siempre en qué parte de la historia está; frases de transición como "hablemos ahora de la reunión de marzo" ayudan mucho.

Acreditar al testigo

Antes de que el tribunal crea lo que el testigo dice, necesita saber quién es y por qué sabe lo que sabe. Acreditar es responder a tres preguntas implícitas.

1. ¿Quién es? Su trabajo, su relación con las partes y cualquier interés que pueda tener.
2. ¿Cómo conoce los hechos? Si los presenció, si se los contaron o si los conoce por documentos.
3. ¿Por qué debería creerle? Su cercanía con lo ocurrido, su experiencia y la coherencia de su relato.

Una buena acreditación anticipa también los puntos débiles. Si el testigo sigue trabajando en la empresa demandada, o si es amigo del demandante, es mejor que lo diga en el directo que dejar que lo revele la contraria.

Anticiparse al contraexamen

Todo examen directo debería prepararse pensando en el contraexamen que vendrá. Eso significa identificar las debilidades del testigo y del relato, y decidir cuáles conviene sacar en el directo. Esta práctica, que en la literatura de Estados Unidos se conoce como fronting, quita sorpresa al contraexamen y muestra al tribunal que no hay nada que esconder.

Un ejemplo. Si la testigo del trabajador tuvo un conflicto con la jefatura demandada, la contraria lo usará para sugerir que declara por resentimiento. Preguntarle en el directo, con calma, qué conflicto tuvo, cómo terminó y por qué igual está dispuesta a declarar, desactiva buena parte de ese capítulo.

También ayuda conocer las técnicas que usará la contraria. Un testigo que sabe que le harán preguntas cerradas y sugestivas, que entiende qué es el looping y que no necesita discutir con el abogado contrario llega más tranquilo y declara mejor.

Refrescar la memoria

Los testigos olvidan, sobre todo cuando el juicio ocurre meses o años después de los hechos. En sede penal, el artículo 332 del Código Procesal Penal permite, una vez que el testigo ha declarado, leer partes de sus declaraciones anteriores ante el fiscal o el juez de garantía para ayudar a su memoria, demostrar o superar contradicciones o pedir aclaraciones. En Estados Unidos, la regla 612 de las Federal Rules of Evidence regula el uso de escritos para refrescar la memoria.

El artículo 454 del Código del Trabajo no contiene una regla equivalente. En la práctica, la posibilidad de exhibir un documento al testigo para ayudarlo a recordar queda entregada al criterio del tribunal, y conviene plantearla de forma transparente, indicando de qué documento se trata y para qué se exhibe.

El testigo que se vuelve hostil

A veces el testigo propio cambia su versión o se muestra reticente. La guía de la Academia Judicial para la audiencia de juicio laboral señala que, si el juez califica al testigo como hostil, quien lo presentó puede interrogarlo con la técnica del contrainterrogatorio, incluidas preguntas cerradas y sugestivas. Es una herramienta excepcional, que se pide al tribunal y no se asume.

En síntesis

• Preguntas abiertas: El abogado guía sin conducir.
• El testigo es el protagonista: El abogado facilita y se hace a un lado.
• Preparar sin fabricar: Explicar el proceso y repasar los hechos, nunca entregar un libreto.
• Orden pensado: Cronológico para que se entienda, con una apertura y un cierre que aprovechen la memoria del tribunal.
• Acreditar y anticipar: Mostrar quién es el testigo y sacar las debilidades antes de que lo haga la contraria.

Quien haya intentado ambas cosas sabe que un contraexamen ordenado se puede escribir casi completo antes de la audiencia. Un examen directo, en cambio, depende siempre de otra persona, y por eso exige tanta o más preparación. Para conocer el otro lado, vale la pena volver a qué es el contraexamen y a sus reglas básicas.